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Nuevas incapacidades temporales 2023: ¿Qué debes saber?
Las tres nuevas incapacidades recogidas en la Ley de Salud Sexual
La Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embrazo ha tenido una reciente modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que ha sido especialmente sonada por las modificaciones realizadas en cuanto al aborto voluntario.
Sin embargo, esta ley no solo ha modificado aspectos relativos al aborto, sino que, entre otras cosas, ha introducido tres nuevas incapacidades temporales por contingencias comunes para las mujeres como son la baja por menstruación incapacitante secundaria, la baja por aborto y la baja a partir de la semana 39 de embarazo. Por eso, desde el despacho de abogados de Granada Emeybe abogados, vamos a exponer qué suponen estas nuevas bajas y a quien se aplican.
Incapacidad temporal por menstruación incapacitante
La Ley Orgánica 1/2023 modifica el apartado 4 del artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social que, hasta este momento, recogía la situación de incapacidad temporal por nacimiento y cuidado de menor, riesgo de embarazo y riesgo por lactancia.
Entre las modificaciones introducidas, se encuentra la incapacidad temporal por menstruación incapacitante secundaria, que la propia ley define como “la situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada”.
Entre estas patologías previamente diagnosticadas podemos encontrar la endometriosis, los miomas, inflamación pélvica, adenomiosis, ovarios poliquísticos, y cualquier otra patología ginecológica que la mujer tenga diagnosticada y que provoque dolores incapacitantes durante los días de regla. Por lo tanto, no basta con una regla dolorosa, sino que tiene que estar asociada a una patología previamente diagnosticada.
Por último, también ha sido modificado el art. 169 de la Ley General de la Seguridad Social incluyendo estas incapacidades y, en lo que respecta a la incapacidad por regla incapacitante, añade en su párrafo segundo que cada baja se considerará como un proceso nuevo, sin tener en cuenta la situación como recaída.
Esta modificación e introducción normativa recoge una situación que quedaba fuera de las situaciones previstas y dejaba a muchas mujeres sin opción de acceder a una incapacidad temporal, pero sin poder realizar su trabajo de manera correcta debido a los dolores de la menstruación.
La incapacidad temporal por aborto
Igualmente, el apartado 4 del artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social, en su nueva redacción, recoge la baja por interrupción del embarazo, ya sea voluntaria o no. Además, se modifica el artículo 169 de dicha Ley añadiendo dos nuevos párrafos en su apartado 1.a), que ahora establece que será incapacidad temporal por contingencias comunes la situación por la que una mujer interrumpa su embarazo de manera voluntaria o no siempre que reciba asistencia del Servicio Público de Salud y ciertamente esté incapacitada temporalmente para realizar su trabajo.
No obstante, se dejan fuera de esta incapacidad temporal los supuestos en los que la interrupción del embarazo sea como consecuencia a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, considerándose en ese caso como incapacidad temporal por contingencias profesionales.
Incapacidad temporal a partir de la semana 39 de embarazo
Igualmente, el apartado 4 del artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social añade como incapacidad temporal por contingencias comunes la situación de gestación a partir de la semana 39 de embarazo, igual que el art. 169. Evidentemente, esta situación de incapacidad a partir de la semana 39 de embarazo no se tendrá en cuenta si la mujer embarazada se encuentra ya de baja por embarazo de riesgo.
Quién abona la prestación por estas incapacidades
Antes de la reforma, en caso de baja por incapacidad temporal, le ley establecía que los tres primeros días de baja eran a cargo del trabajador, es decir, que no recibía ningún tipo de prestación dichos días, comenzando la prestación a partir del día cuarto de baja.
Sin embargo, en relación con la incapacidad temporal por menstruación incapacitante, se ha modificado también el art. 173 de la Ley General de la Seguridad Social, reflejándose ahora que el subsidio se abonará desde el primer día de la baja laboral.
Esta prestación se abonará por parte de la Seguridad social a partir del segundo día de la baja, por lo que el primer día de abono es a cargo del empleador. Igual ocurre con la baja temporal por interrupción del embarazo y por la incapacidad a partir de la semana 39 de gestación, devengándose prestación desde el primer día de la baja a cargo del empresario y a partir del segundo a cargo de la Seguridad Social.
Esta prestación se abonará mientras que la mujer en cuestión se encuentre en situación de incapacidad temporal por menstruación incapacitante y por aborto, pero, sin embargo, en la situación de incapacidad por encontrarse en la semana 39 de gestación, se abonará la prestación desde el día uno de dicha semana hasta el día del parto, pasando entonces a recibir la prestación por la baja por maternidad.
¿Se aplican estas incapacidades a las mujeres autónomas?
Esta modificación de la Ley de Salud Sexual no recoge modificación alguna a la normativa específica respecto al Régimen Especial de trabajadores autónomos y al Régimen Especial de la Minería del carbón. Esto ha hecho que exista dudas sobre si lo dispuesto en la ley y las nuevas incapacidades son aplicables a las mujeres que es encuentran en estos regímenes especiales.
La Seguridad Social ha sido rápida a la hora de resolver esta cuestión y, el mismo día de la aplicación y vigencia de estas tres nuevas incapacidades, el INSS ha dado respuesta a esta situación.
Así, se ha emitido el Criterio 14/2023 de 1 de junio de 2023 por parte de la Subdirección General de Ordenación y asistencia jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social por el que se establece que las modificaciones contenidas en los artículos 169.1, 172 y 173 de la Ley General de la Seguridad Social serán igualmente aplicables para los regímenes especiales de trabajadores autónomos y al Régimen Especial de la Minería del carbón.
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